“想給女兒找一個(gè)人家照顧，我不把姑娘嫁出去，以后誰(shuí)管她?這是一個(gè)家有智障女的68歲老父親的樸素的想法。因與智障女結(jié)婚，與智障女共同生活的男子后被處于刑罰，罪名是強(qiáng)奸罪。

　　基本案情是：29歲鄭某先天性癡呆，生活不能自理。林某某經(jīng)媒人介紹把鄭某領(lǐng)回家做媳婦。同居過程中兩人發(fā)生性關(guān)系。后來(lái)林某某被法院認(rèn)定構(gòu)成犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

　　類似的新聞不時(shí)見諸報(bào)端。與智障女結(jié)婚事件之所以引發(fā)民眾的關(guān)注熱議，在于結(jié)婚主體的特殊性，及這個(gè)現(xiàn)象貌似違反了刑法規(guī)制的一類犯罪行為，但卻反應(yīng)了社會(huì)生活中那個(gè)特殊群體生存的艱難。

　　結(jié)婚主體一方是因各種原因?qū)е轮橇Φ拖拢狈ι钭岳砟芰Γ仨毥K生依靠父母的智障女。這類主體因不能辨認(rèn)或不能完全辨認(rèn)自己行為，屬于法律上推定其沒有性的同意能力，故而對(duì)其予以了特別的保護(hù)。而另一方是婚戀市場(chǎng)上幾乎沒有任何議價(jià)能力的年老光棍。

　　保護(hù)智障女的性同意能力，來(lái)源于刑法及最高院《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。這份最高院的解答明確了“明知婦女是精神病患者或者癡呆者，程度嚴(yán)重的而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處”。

　　故而與智障女結(jié)婚發(fā)生性關(guān)系后面臨的法律后果之一，便是違反刑法的禁止性規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　但如果把所有與智障女結(jié)婚發(fā)生性關(guān)系的行為都認(rèn)定為犯罪行為，又會(huì)帶來(lái)很多的困惑。其中之一是，我們的法律把具有社會(huì)危害性，又符合刑法分則的行為認(rèn)定為犯罪。那這個(gè)行為里的社會(huì)危害性是什么?

　　如何理解刑法總則上要求的社會(huì)危害性?

　　社會(huì)危害性是認(rèn)定入罪的衡量標(biāo)準(zhǔn)，它回答了什么樣的行為該納入刑法評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。也可以說(shuō)社會(huì)危害性是區(qū)分違法行為與合法行為的一條重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　特別是對(duì)表面符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，要通過社會(huì)危害性進(jìn)行反復(fù)判斷，若是內(nèi)在并未造成社會(huì)危害性則不能定罪。

　　對(duì)缺乏生活能力的重度智障女，其父母從愛子女的本能出發(fā)，希望在自己年老無(wú)力或死亡之后，能有人照顧自己智力水平低下，缺乏正常生活能力的女兒，令其有熱飯吃、干凈暖和的衣服穿，維持基本的生存。用法律術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)是保障智障女兒的生存權(quán)。對(duì)普通老百姓來(lái)說(shuō)就只是能活下去。這幾乎變成了很多家有智障女家庭現(xiàn)實(shí)情況下的一種奢望。

　　而對(duì)智障女本人而言，即便其缺乏正常人的認(rèn)知和情感，被法律推定為無(wú)行為能力人，不具備性的同意能力。但是不能否認(rèn)，這是個(gè)不能發(fā)出自己聲音數(shù)量不小的群體;不能否認(rèn)她們中的部分人也會(huì)對(duì)婚戀和家庭生活中的親密情感有某種程度的渴求期盼，而這樣的渴求也是我們的法律所保護(hù)的。

　　她們的父母、監(jiān)護(hù)人為她們尋找到這份“余生安慰”，甚至，在部分智障女進(jìn)入婚姻之后，有了孩子，有了安定正常的婚姻生活。不難想象，這對(duì)事件雙方都是很大的喜事和慰藉。

　　所以無(wú)論從哪一方面來(lái)說(shuō)，都無(wú)法得出這是具有社會(huì)危害性的行為。

　　而此時(shí)若將與智障女結(jié)婚發(fā)生性行為的男子以強(qiáng)奸罪論處，不僅違背了法律保護(hù)社會(huì)安定秩序，保護(hù)公民人身權(quán)益等合法權(quán)益的精神，也帶來(lái)一系列諸如智障女呵護(hù)、子女撫養(yǎng)等的社會(huì)問題。

　　因此，對(duì)于與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為不應(yīng)一律以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴。

　　應(yīng)把現(xiàn)實(shí)中與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為至少分為兩類，并以不同方式面對(duì)。一類是以明確以奸淫為目的地與智障女發(fā)生性行為。這顯然屬于刑法及司法解釋規(guī)定打擊的強(qiáng)奸行為，應(yīng)追究男子刑事責(zé)任。

　　另一類不以奸淫為目的，屬于同居生活一部分而與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為，則不應(yīng)以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴。因?yàn)槟菍儆趯?duì)刑法的簡(jiǎn)單片面的理解與適用。

　　這一類對(duì)于與智障女同居性行為，因不具有刑法總則上要求的社會(huì)危害性，而不能僅依刑法分則關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定而認(rèn)定為犯罪。

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　　作者：王平聚刑事團(tuán)隊(duì)